Para que la utilización de una marca notoria ajena como palabra clave en los enlaces patrocinados de un buscador -Google- configure una transgresión del derecho marcario o un acto de competencia desleal resulta necesario que se demuestre que ello es susceptible de provocar confusión en un consumidor promedio -usuario de internet normalmente informado y razonablemente atento- respecto de los productos o servicios, o bien que sugiera algún grado de conexión o asociación con el titular de dicha marca; en cambio, no se configura una infracción marcaria o un acto de competencia desleal si el anuncio, resultado del enlace patrocinado, es reconocido por el público usuario como una oferta alternativa a los productos o servicios identificados con la marca notoria.
La sentencia que hizo lugar a la demanda por competencia desleal e infracción marcaria por la utilización no autorizada de las marcas notorias de la actora como palabras clave en el servicio publicitario de enlaces patrocinados de un buscador -Google- debe ser dejada sin efecto, pues el tribunal se apartó de la correcta interpretación del derecho federal que requiere verificar la probabilidad de confusión o, al menos, una conexión o vínculo con el titular de la marca (Voto del juez Maqueda y del conjuez Morán).
La sentencia que hizo lugar a la demanda por competencia desleal e infracción marcaria por la utilización no autorizada de las marcas notorias de la actora como palabras clave en el servicio publicitario de enlaces patrocinados de un buscador -Google- debe ser dejada sin efecto, pues el tribunal menciona de modo genérico que la conducta implicó una desviación de clientela, pero como efecto de la práctica analizada, sin exponer una base fáctica o normativa autónoma (Voto del juez Maqueda y del conjuez Morán).
Para que se configure la transgresión del derecho marcario resulta necesario que la utilización de las palabras clave en los enlaces patrocinados de un buscador -Google- pueda provocar confusión directa o indirecta, o bien, tratándose de una marca notoria, al menos algún grado de conexión o asociación con el titular marcario y el examen de este requisito debe ponderarse especialmente la forma en que se presenta al usuario el anuncio que emerge como resultado de la búsqueda (Voto del juez Maqueda y del conjuez Morán).
La utilización de una marca notoria ajena como palabra clave en un buscador -Google-, debe analizarse en relación a su efecto en la apreciación del usuario medio, normalmente informado, razonablemente atento, con cierta aptitud para interpretar la información que se le facilita, y a fin de establecer esa apreciación, se considerará, por ejemplo, la estructura del anuncio patrocinado (ej. título, descripción y nombre de dominio utilizado), la posibilidad de distinción entre éste y los resultados orgánicos de la búsqueda, así como otros componentes del diseño de la página de resultados del motor de búsqueda (search engine results page) que puedan provocar la probabilidad de confusión o conexión (Voto de juez Maqueda y del conjuez Morán).
La protección jurídica de una marca busca en esencia preservar su función diferenciadora de productos y servicios, y se instrumenta mediante el requisito de aptitud distintiva necesaria para el registro de un signo como tal y en ese sentido, si bien las marcas desempeñan también otras funciones –por ejemplo, función publicitaria, de garantía de calidad, de identificación de origen, de competencia, de inversión–, éstas se subordinan al cumplimiento de esa función diferenciadora que surge desde la aptitud o carácter distintivo de la marca (Voto de del juez Maqueda y del conjuez Morán).
Para recurrir a la protección de la marca notoria se requiere que en el caso se advierta, bajo la percepción del consumidor, una posible conexión entre los bienes o servicios comercializados y el titular de la marca, con probabilidad de lesionar sus intereses (Voto del juez Maqueda y del conjuez Morán)
En virtud de que la protección que brinda la propiedad de una marca no es absoluta, la utilización de la marca notoria ajena como palabra clave en el sistema de publicidad de enlaces patrocinados de un buscador -Google- y al solo efecto de ofrecer una alternativa de productos o servicios, no debe verse necesariamente y en sí misma como una infracción al derecho de exclusividad establecido en las normas federales; puede tratarse de una práctica lícita en la medida en que el anuncio no menoscabe la aptitud distintiva de la marca al generar una probable confusión en el consumidor respecto de los productos o servicios que identifica la marca o indicar una conexión entre los bienes o servicios ofrecidos por el anunciante y el titular de dicha marca con probabilidad de lesionar sus intereses (Voto del juez Rosenkrantz).
En los términos del Convenio de París, el solo uso de una marca notoria ajena como palabra clave en el sistema de publicidad de enlaces patrocinados de un buscador -Google- no constituye en sí mismo un acto de competencia desleal; por ello para considerar ilícita esta práctica es relevante determinar si quien usa la marca como palabra clave anuncia productos o servicios como una oferta alternativa a los del propietario de la marca sin generar confusión en el usuario de Internet que busca información (Voto del juez Rosenkrantz).
Para que la práctica de la utilización de la marca ajena como palabra clave en el sistema de publicidad de enlaces patrocinados de un buscador -Google- sea considerada una infracción marcaria o un acto de competencia desleal, no basta invocar el aprovechamiento del prestigio ajeno, pues dicho aprovechamiento debe ser, además, indebido o ilegítimo, lo que sucede cuando ocasiona la confusión en el consumidor respecto de los productos o servicios que identifica la marca, o cuando dicho consumidor realiza una conexión entre los bienes o servicios ofrecidos por el anunciante y el titular de la marca (Voto del juez Rosenkrantz).
La marca es notoria cuando ha logrado un nivel de aceptación por parte del público que es consecuencia del éxito que ha tenido el servicio, y aunque puede llegar a trascender el área comercial en que se inició, mantiene un efecto de identificación con el servicio; las marcas genéricas, en cambio, son aquellas que no se registran porque se refieren a una especie o género, sin identificación específica, como sucede con informe crediticio; por lo tanto la marca “Veraz”, no es genérica en cuanto no se refiere al género de “informes crediticios”, sino a uno identificado con la empresa que le dio origen (Disidencia del juez Lorenzetti).
El logro de la notoriedad de una marca es un esfuerzo comercial que tiene un valor y que merece tutela jurídica frente a los intentos de diluirla o aprovecharse de ella, porque, en definitiva, se utiliza una inversión realizada por otro en provecho propio (Disidencia del juez Lorenzetti).
La utilización de la marca ajena como palabra clave en el sistema de publicidad de enlaces patrocinados de un buscador -Google- es lícita excepto que el anuncio confunda al consumidor con los productos o servicios de la marca ajena, o indique una conexión entre los bienes o servicios ofrecidos por el anunciante y los del titular de la marca registrada (Disidencia del juez Lorenzetti).
Con relación a la competencia desleal, el solo uso de una marca ajena como palabra clave para obtener un mejor posicionamiento en los resultados de búsqueda de internet no constituye un acto de competencia desleal, excepto que induzca a error al consumidor sobre el origen, naturaleza o características del producto o servicio, adquiriendo relevancia, desde esta perspectiva, que el enlace patrocinado sea claramente diferenciable de los enlaces del competidor, presentando los productos o servicios como una oferta alternativa (Disidencia del juez Lorenzetti).
El derecho de la empresa demandada a utilizar una marca ajena notoria como palabra clave en el sistema de publicidad de enlaces patrocinados de un buscador -Google- encuentra su límite cuando conduce a confusión al consumidor y asimismo, cuando este hecho se configura, el titular tiene una acción legal para prevenir o bien, obtener un resarcimiento (Disidencia del juez Lorenzetti).
Es procedente la demanda destinada a hacer cesar el uso de la marca de la actora como palabra clave en el sistema de publicidad de enlaces patrocinados de un buscador -Google-, por competencia desleal y los daños ocasionados, pues no hay duda alguna que, por un lado, se trata de signos idénticos a un servicio ofrecido por el titular de la marca porque se utilizaron las palabras “Veraz” u “Organización Veraz” y también similares, como lo son “Veras”, “Beraz” o “Beras” y, por el otro, de que esa utilización genera confusión en el consumidor (Disidencia del juez Lorenzetti).
Es procedente la demanda destinada a hacer cesar el uso de la marca de la actora como palabra clave en el sistema de publicidad de enlaces patrocinados de un buscador -Google-, por competencia desleal y los daños ocasionados, pues desde el punto de vista del consumidor, es evidente que hay una publicidad comparativa, subliminal y adhesiva que genera una oferta confusa, lo que configura el elemento de tipicidad para la procedencia de la acción que pretende la actora (Disidencia del juez Lorenzetti).
El contrato del servicio de enlaces de marcas en un buscador permite lograr una publicidad especial mediante la cual el consumidor puede entender que ofrecen servicios similares, no hay incentivos para celebrar un contrato de publicidad para que el enlace se produzca con marcas que no tienen ninguna similitud con la del contratante; por ello cuando se contrata dicho servicio en un buscador, vinculando con la marca de la competencia, hay un propósito de aprovechar el esfuerzo de quien logró la notoriedad (Disidencia del juez Lorenzetti).
Es procedente la demanda destinada a hacer cesar el uso de la marca de la actora como palabra clave en el sistema de publicidad de enlaces patrocinados de un buscador -Google-, por competencia desleal y los daños ocasionados, toda vez que hay un aprovechamiento ilegítimo de la marca generando confusión en los consumidores (Disidencia del juez Lorenzetti).
La economía digital presenta un sistema de una complejidad incomprensible para quien desarrolla una diligencia razonable, y solo deja la posibilidad de confiar en la apariencia creada mediante algoritmos que usan la información de los propios usuarios, para presentarles un servicio a su medida (Disidencia del juez Lorenzetti).
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